LCOUNCIL推荐 | 结合近期反垄断案件分析横向及纵向垄断协议反垄断执法要点
鉴于上述背景，本期LCOUNCIL在线直播将聚焦近期反垄断案件，特别邀请执法经验丰富的地区官员，结合一线执法经验，对横向及纵向垄断协议反垄断执法要点进行分析，帮助企业应对日渐严格的监管趋势。
（一）原料药垄断协议案
1.案情简介
在我国某款原料药BCS市场需求量1500—1600吨/年。2017年以来，该产品实际只有A、B、C三家单位生产。
2017年年底，三家单位通过电话沟通、当面交流、召开会议等方式，最终达成协议共同约定：自2018年3月1日起统一提高BCS原料药销售价格，针对下游血液透析厂执行28元—28.5元/公斤，针对制药企业执行33元/公斤的价格。
达成上述涨价协议后，当事人在实际销售过程中严格按照上述协议内容予以执行。垄断协议达成前，当事人销售平均价格为9.3元/公斤。达成垄断协议后，当事人通过发布调价函、口头通知等方式告知下游客户涨价事宜，针对血液透析厂价格涨至28元/公斤，针对制药企业价格涨至33元/公斤。另查明，当事人2017年度销售额近7000万元。
以上事实有信息沟通记录、业务函件、经销合同、销售记录、调查询问笔录、财务数据等证据为证。
最终市场监管部门认为当事人的上述行为违反了《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款第（一）项的规定，属于达成并实施“固定或者变更商品价格”垄断协议的违法行为。依据《中华人民共和国反垄断法》第四十六条第一款、第四十九条规定，对当事人达成并实施价格垄断协议的行为，责令立即停止上述违法行为，并处没收违法所得136.09万元，处以2017年度销售额6908.41万元百分之四的罚款，计276.34万元的处罚。
本案中4%的罚款额度，既不属于从轻，也不属于从重，属于一般的罚款幅度，处在中间地带，属于可接受的范围，无需作出特别说明。
2.相关要点解析
（1）横向垄断协议案件不需进行相关市场分析
目前针对这一问题，学界以及执法部门在执法行动中均存在一些争议，然而就市场监督管理总局查处的一系列垄断协议案件而言，虽然最初有少数几个案件对相关市场进行了分析，然而此后截止目前为止，所有的垄断协议案件在处罚决定书中均未对相关市场进行分析。其关键在于，垄断协议案件中，尤其是横向垄断协议案件中，主要参考的是《反垄断法》法条中的有关规定，然而《反垄断法》的第13条和第14条均未涉及相关市场，均未将相关市场的要素纳入考量范畴，因此将相关市场作为构成要件不具有法定依据。其次，垄断协议，尤其横向垄断协议，其实质在于利润划分，利润的多少以及是否可能突然灭失都较为明确和固定，相关市场的存在因此不证自明。例如本案中的BCS，市场一年的需求量有多少，三家企业的生产量有多大，这都是比较固定清晰的。加之当前的市场体制环境和反垄断执法水平仍然处于初级阶段，反垄断执法机构均为行政管理部门，其在执法手段、执法能力以及可动用的执法资源方面显然非常有限，与某些垄断行为所涉及的复杂经济分析相比，行政管理部门的手段、能力、资源都比较落后或薄弱。此时若强行要求对每个垄断协议进行相关市场分析，确定其对竞争秩序的影响，无疑极大地增加了执法成本，降低了执法效率，并且也不能完全满足目前我国反垄断执法工作的需要。因此，现阶段以及未来较长时间内，若反垄断法修改过程中尚未将相关市场纳入垄断协议的认定要素，那么我们均无需对相关市场进行分析，其并非构成要件之一。
（2）横向垄断协议案件应对是否适用豁免进行分析
虽然我们不需要对相关市场份额进行分析，但我们需要确认是否适用于豁免，或者说至少要在处罚决定书中对此有所涉及。执法部门在认定垄断行为时，往往会主动告知当事人可以根据《反垄断法》中第15条所规定的豁免内容，自行寻找有无符合豁免的情形。若一段时间后，当事人仍未阐述、申诉符合豁免的情况，则认定垄断行为成立，据此对其进行处罚。
根据《反垄断法》第15条的规定，虽然当事人之间达成垄断协议，但若其达成垄断协议的目的、效果或产生的结果具备如下情形：
一、为了改进技术，研究开发新产品;
二、为了提高产品质量，降低成本，促进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工;
三、为了提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力;
四、为实现节约能源、保护环境、救灾、救助等社会公益的队伍，
五、因经济不景气而为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩而达成垄断协议;
六、为了保障对外贸易和对外经济合作中正当利益;
七、国家及国务院规定的其他情形的，则可以获得豁免，即不予处罚。
属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。
第六、七条的规定较为宽泛，实践中许多企业可能难以适用。而适用前五项情形时，除明确证明原因、行为结果符合有关情形外，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享因此产生的利益。这一点在《暂行规定》中已有明确说明，规定了此处所说分享产生的利益应当考虑消费者是否因协议的达成和实施，在价格降低，质量提高，种类丰富等方面获得有关利益。《暂行规定》也明确了豁免情况的考量的因素，即企业须对前述垄断协议，尤其是横向垄断协议中，有关实现该情形的具体形式和效果，以及协议与实现该情形之间的因果关系，协议是否是实现该情形的必要条件，向执法部门进行说明和完整阐述，才能够得到豁免。
（3）横向垄断协议案件违法所得的计算
在上述原料药的横向垄断，价格抬高的案件中，违法所得的计算非常明确。相关商品为冰醋酸，其获利即达成并实施垄断协议期间商品的销售价减去成本价，这一点在财务报表或当事人的陈述中体现得非常清晰，能够进行明确的计算。然而某些横向垄断案件，以下述混凝土的横向垄断案件为代表，均不存在违法所得的计算，其原因主要在于违法所得的计算非常复杂，而这一复杂程度与涉及垄断的商品息息相关。
（4）案外联想：如三家企业统一将产品销售给原料药经营单位D，D自行决定销售价格，并按协议，将利润和三家生产企业进行分配，该如何处理？
此类案例在实务中也已出现。为规避有关法律风险，三家企业将产品共同销售给某一药品经销商D，即所谓包销，该三家企业往往表面上签署协议，由D包销，约定价格以及事后的利润分配等事项。实务中D会出面，向所有的原料药下游企业宣布抬高价格，提出要求或者条件。这对此类案件，执法部门曾有过较大分歧和争议，目前较为一致的想法是倾向于将其分别予以认定，即认为三家企业构成横向垄断协议，统一将产品销售给同一家企业，属于联合销售，在不存在安全港制度的情况下，其行为明确属于其他垄断协议行为，应给予处罚。而原料药的经营企业D显然属于滥用市场支配地位，全国的原料药只有D可以进行销售，显然D具有市场支配地位；其以不合理的高价进行销售，或者通过各种方式拒绝交易、附加不合理条款，也构成滥用市场支配地位的垄断行为，应当受到处罚。
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